XXIV ENCUENTRO NACIONAL DEL NOTARIADO NOVEL

TEMA I. SUBTEMA A. Capacidad. Restricciones a la capacidad. Incapacidad. Inhabilitados.

Coordinadora: Esc. Kaia Butiler Zinkes.

1) De la interpretación armónica de la legislación vigente, surge que para el ejercicio de los derechos patrimoniales por parte de las personas menores de edad, debe aplicarse el concepto de capacidad basado en un sistema de edades fijas, debiéndose aplicar el concepto de competencia para el ejercicio de los derechos extrapatrimoniales.

Las personas menores  de edad tienen derecho a expresar su opinión y  deben ser oídas en procesos administrativos y judiciales. Los notarios no poseemos competencia para suplir su omisión.

2) El Juicio de capacidad es la valoración, extrínseca al instrumento, que realiza el notario y consiste en el proceso intelectual de comparación entre las reglas jurídicas vigentes y la situación particular de la persona del requirente para concluir si éste tiene aptitud suficiente para celebrar, por sí mismo, los actos jurídicos que constituirán el contenido del documento cuya confección y autorización se solicita.

La ausencia de la mención del juicio de capacidad del compareciente en el texto documental no afecta la validez formal del acto.

La solicitud de certificados médicos no suple la responsabilidad de realizar el juicio de capacidad por parte del notario, ni garantiza el discernimiento del otorgante al momento de celebración del acto.

Conforme lo establecido por los artículos 3615 in fine y 3616, es recomendable, teniendo en vistas la eficacia temporal del testamento una vez fallecido el otorgante, la posibilidad de contar, en el acto mismo de otorgamiento de testamento, con la presencia de un perito medico que dictamine sobre la salud mental del otorgante, al solo efecto de pre constituir prueba científica.

3) La reserva de usufructo a favor del cónyuge no titular constituye un supuesto de incapacidad de derecho, con fundamento en la prohibición de contratar  entre cónyuges.

4) Con la sanción de las leyes 26.378 y 26.657 se alineó la legislación nacional al nuevo paradigma imperante en la normativa internacional cual es:   “las personas con discapacidad aún con sentencia judicial, son personas capaces con capacidad moderada” únicamente respecto de los actos expresamente limitados en las misma.

El plazo de tres años al que alude el artículo 152 ter  tiene una naturaleza de REVISION.

De lege Ferenda:

Las sentencias moderadoras de capacidad, deberían ser inscriptas en un Registro Nacional Especial que tenga a su cargo publicitar las mismas, así como su revisión o cese, y comunicar  a todos los registros de bienes registrables del país, para su toma de razón.

TEMA I. SUBTEMA B. Autoprotección.
Coordinadora: Esc. Romina Aldana Saibene.
Subcoordinador: Carlos María Terán.

Entendiendo, que más allá de la denominación que reciban estas disposiciones, lo cierto es que en nuestra legislación no se preveía esta figura jurídica, y la necesidad social llevó a investigar de qué manera adecuar los institutos existentes a esta nueva realidad, para garantizar su validez y eficacia.

El otorgamiento de estas disposiciones, tiene fundamento originariamente en el Derecho Natural, inherente a toda persona humana en el libre ejercicio de la autonomía personal, el respeto a la libertad de pensamiento y a la autodeterminación, en la Constitución Nacional, en tratados internacionales de jerarquía constitucional, que garantizan los derechos mencionados. Hay normas de derecho privado y del Código Civil que lo respaldan, como así también fundamentos en la jurisprudencia que avalaron su validez, ya que es una cuestión de lógica jurídica que da respuesta concreta a requerimientos de la sociedad.

Éste derecho se ha impuesto en la práctica, pero sin dudas su reconocimiento legislativo mediante la ley 26.529 sobre «Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado» «… lo afianza de manera contundente. Aunque referido al tema salud, ámbito específico de ésta ley, significa un gran avance y en opinión de autorizada doctrina se cree que no podrá desconocerse tal derecho en otros aspectos menos trascendentes, quizás, en la vida de las personas

Como resultado de los trabajos y ponencias presentados, de las exposiciones, debates y votaciones de las mismas, surgieron las siguientes conclusiones, a saber:

DE LEGE LATA:

No obstante su falta de regulación expresa, el derecho de autoprotección no resulta extraño a nuestro sistema jurídico nacional, amparado por los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.

En consecuencia, toda persona tiene derecho a decidir anticipadamente sobre cuestiones atinentes a su vida, salud y/o patrimonio, supeditada a la eventualidad de encontrarse en una situación tal que le impida su autogobierno.

Dada la regulación expresa de las directivas anticipadas de salud, contempladas por la Ley 26.529 (modificada por Ley 26.742), y la forma allí exigida para su validez, es suficiente la manifestación de la voluntad por instrumento privado con firmas certificadas.

Respecto a los actos de autoprotección que no se limiten a contener directivas anticipadas de salud, la forma que resulta más idónea es la escritura pública.

Con relación a la capacidad para el otorgamiento del acto, surgieron dos despachos: el mayoritario entiende que en función de la normativa vigente, se requiere capacidad y mayoría de edad, quedando excluidos en consecuencia los menores e incapaces; el minoritario sostiene que debe hacerse una diferencia respecto al contenido del acto de autoprotección, si el contenido es extrapatrimonial, atento al cambio de paradigma causado por los tratados internacionales, el menor podría otorgarlo según el principio de la capacidad progresiva y el derecho a ser oído (Ley 26.061 sobre Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes); y también los incapaces podrían otorgarlo, si no fuere prohibido por la sentencia resultante del juicio de insania, en virtud de lo dispuesto por el artículo 152 ter del Código Civil y la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad. Compatibilizando esta postura con la letra del artículo 11 de la ley 26.529, en materia de directivas médicas anticipadas, el acto otorgado por un menor o incapaz, si bien no resulta obligatorio para el médico tratante, es válido y deberá ser  tenido en cuenta de acuerdo a las circunstancias del caso.

Dentro del contenido de los actos de autoprotección se destaca, por su especial relevancia, a la designación del propio curador. En este sentido, la indicación de la persona del curador efectuada por un sujeto en pleno uso de su discernimiento y que luego es declarada incapaz, expresada fehacientemente en un documento idóneo no pueden ignorarse a la hora de la decisión judicial.

En materia de salud, respecto de las personas designadas para cumplir estas disposiciones, el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1089/12, exige la aceptación expresa en el mismo instrumento. Si bien puede considerarse de buena práctica, se sostiene que la falta de dicha aceptación, no obsta a la validez del acto.

DE LEGE FERENDA:

Teniendo en cuenta los especiales intereses que se encuentran en juego, tales como la vida, la salud y la dignidad de toda persona  humana, y la imperiosa necesidad de asentar las voluntades dadas anticipadamente sobre bases sólidas e incontrovertibles, la forma adecuada para todos otorgar los actos de autoprotección, (incluidos los que solo se limiten a contener directivas anticipadas de salud) es la escritura pública. En este sentido, se deberá modificar el artículo 11 de la Ley 26.529 (reformado por la Ley 26.742), exigiendo que tal voluntad deberá manifestarse por escritura pública.

Siguiendo a las legislaciones de la provincia del Chaco y Buenos Aires, se recomienda la modificación de los códigos procesales locales, en cuanto a la exigencia en todo proceso relativo a la incapacidad, de requerir informes al Registro de Autoprotección sobre la existencia de actos registrados, referidos a la designación del propio curador.

Se considera necesaria la creación de Registros de Actos de Autoprotección por parte de los Colegios Notariales de las provincias que aún no cuentan con ellos.

Se propicia poner al alcance del notario, la difusión de las nuevas herramientas jurídicas a ofrecer acorde a las exigencias sociales, no sólo con el dictado de cursos, talleres, seminarios en los ámbitos provinciales, nacionales e internacionales, sino que también lleguen a conocimiento de los notarios para su actualización.

Se propone el fomento, la difusión y la concientización de la figura de autoprotección en la sociedad, de manera de hacer efectivos los derechos personalísimos de las personas.

A fin de efectivizar la docencia sobre el alcance y la validez del Instituto de la Autoprotección, se propicia la incorporacion del tema en los programas de estudios en materias afines a la carrera de grado y de post grado de interes notarial, en aquellas Universidades que no tienen incluida esta nueva figura.

TEMA II. Obligaciones de dar sumas de dinero. Contratación en moneda extranjera. Su implicancia en el mercado inmobiliario actual.
Coordinadores: Escs. Tomás Augusto Quarta y Gonzalo Matías Vásquez.
Subcoordinador: Miguel Ángel Yapur.

Obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera (Proyecto de Actualización, Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación).

Se propone mantener la clasificación de las obligaciones pactadas en moneda extranjera como de dar sumas de dinero, conforme los artículos 617 y 619 del Código Civil. En consecuencia concordamos con la redacción de los artículos 765 y 766 del Anteproyecto de Actualización, Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, y no con el modificado por el Decreto del PEN.

Contratos pactados en moneda extranjera de ejecución continuada o diferida:

Resaltamos la labor del notario en el asesoramiento y la redacción de los contratos pactados en moneda extranjera a fin de evitar controversias entre las partes.

Para ello no existe una fórmula única sino que puede recurrirse a distintas cláusulas contractuales como: la declaración de posesión de la moneda extranjera comprometida; la renuncia específica a la teoría de la imprevisión; asunción del riesgo por fuerza mayor y caso fortuito y métodos subsidiarios de pago.

Es conveniente la renuncia específica a la teoría de la imprevisión y no la renuncia genérica.

Consideramos de ningún valor cláusulas que contemplen cotizaciones distintas a la legal, por violar el principio del artículo 953 del Código Civil.

Para los contratos suscriptos en moneda extranjera, luego de la entrada en vigencia de las normas de restricciones cambiarias, consideramos inviable invocar la teoría de la imprevisión, ya que las circunstancias fueron totalmente previsibles al momento de contratar.

En caso de haberse suscripto el contrato en moneda extranjera con anterioridad a la entrada en vigencia de las normas de restricciones cambiarias, se debe recurrir a los métodos subsidiarios pactados. De no haberse previsto estos métodos, se sugiere que las partes apliquen la teoría del esfuerzo compartido.

 

Cláusulas de actualización o estabilización contractual:

Consideramos que en períodos inflacionarios la previsión estipulada en el artículo 10 de la ley 23.928 es violatoria de principios constitucionales.

Recomendamos la derogación del mencionado artículo, posibilitando a las partes pactar, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, y con el fin de mantener el equilibrio en las prestaciones, la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos y cualquier otra forma. Esta modificación alentaría la contratación en moneda nacional.

 

Certificado de depósito para inversión (CEDIN):

Es un instrumento financiero nominativo, endosable e idóneo para la cancelación de obligaciones asumidas en dólares estadounidenses, conforme al artículo 2 de la ley 26.860.

Es un medio cancelatorio de obligaciones con efecto de pago. Por esta razón no es necesario el otorgamiento de una escritura de recibo.

En la escritura el escribano deberá individualizar los datos esenciales para identificar el CEDIN validado y aplicado. Su omisión podrá subsanarse por nota marginal o escritura complementaria.

Aunque no se exija formalidad alguna para la realización de endosos, recomendamos la certificación notarial de firmas. Al efectuarla el notario deberá cumplir con las formas y limitaciones a la cantidad de endosos por certificado que establece la ley.

Los notarios no se encuentran eximidos de cumplir con las normas de la UIF, aunque la acreditación del origen de los fondos se realiza al suscribir el CEDIN, por ser ese el momento de la exteriorización de la tenencia de dólares estadounidenses. Nada obsta a que dicha manifestación se ratifique en el acto escriturario.