ocupaba una habitación de la planta baja de la casa
que habitó la familia durante 25 años, en cuyas
mesas, a la vista de los lomos de piel verde
de los libros de inscripciones, mis hermanos mayores
y yo estudiamos el bachillerato.
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Ponencias presentadas por el Notariado español
TEMA II: CALIFICACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
SUMARIO
Parte primera
INTRODUCCIÓN: UNA AFIRMACIÓN Y DOS CUESTIONES PREVIAS
EL NOTARIADO: UN PRODUCTO HISTÓRICO DE CREACIÓN POPULAR
EL NOTARIO COMO PROFESIONAL DEL DERECHO Y COMO FUNCIONARIO: LA RECIENTE ACENTUACIÓN DEL ASPECTO FUNCIONARIAL DEL NOTARIO
NUEVAS NECESIDADES SOCIALES Y NOTARIADO: POLÍTICA DE PREVENCIÓN DE BLANQUEO DE CAPITALES Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
UN NUEVO ASPECTO DEL CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL: EFICIENCIA ENERGÉTICA
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA ACTUACIÓN NOTARIAL
EL CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 20 DE MAYO DE 2008:
1. Artículo 145 del RN: Modificaciones operadas por el Reglamento Notarial en la reforma de 2007, texto anulado y argumentos aducidos por el Tribunal Supremo
2. Restantes artículos anulados relativos al control de legalidad notarial
3. Opiniones doctrinales sobre el control de legalidad notarial y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008:
Rodríguez Adrados
Rodrigo Tena Arregui Pedro Ávila Navarro
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 207/1999, DE 11 DE NOVIEMBRE, EN LA QUE SE RECONOCE EL CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL, OBVIADA POR LA STS DE 20 DE MAYO DE 2008
EFICACIA DE LA CALIFICACIÓN NOTARIAL: LOS EFECTOS QUE SE ATRIBUYEN AL DOCUMENTO NOTARIAL
1. Autenticidad o fe pública 2. Efecto probatorio 3. Eficacia ejecutoria
4. Eficacia traditoria 5. Eficacia legitimadora para el tráfico jurídico
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XV Jornada Notarial Iberoamericana
MIGUEL VICENTE-ALMAZÁN PÉREZ DE PETINTO
6. Eficacia como título para acceso a los registros públicos, especialmente al registro de la propiedad
SEGURIDAD JURÍDICA
LIMITACIÓN A LA CALIFICACIÓN REGISTRAL. LA REVISIÓN DE LA CALIFICACIÓN NOTARIAL. ARTÍCULO 143 RN Y RDGRN DE 28 DE FEBRERO DE 2007
Parte segunda
ORIGEN HISTÓRICO DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD Y DE SUS ENCARGADOS, LOS REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD
LA CALIFICACIÓN REGISTRAL EN SU ORIGEN. LA LEY HIPOTECARIA
DE 1861
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA CALIFICACIÓN REGISTRAL VISTOS DESDE LA DOCTRINA REGISTRAL
REGULACIÓN LEGAL. DISPOSICIONES DE LA LEY Y REGLAMENTO HIPOTECARIOS SOBRE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL
LA REGULACIÓN POSITIVA DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL
CARACTERÍSTICAS DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL
OBLIGATORIEDAD DE LA CALIFICACIÓN
LIBERTAD E INDEPENDENCIA: EL CARÁCTER VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL
RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR POR LA CALIFICACIÓN
CARÁCTER PERSONALÍSIMO DE LA CALIFICACIÓN
EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL
MEDIOS UTILIZABLES PARA LA CALIFICACIÓN
CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES
Ponencias presentadas por el Notariado español
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TEMA II: CALIFICACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
PARTE PRIMERA
INTRODUCCIÓN: UNA AFIRMACIÓN Y DOS CUESTIONES PREVIAS
La afirmación: el tándem notaría-registro, tal como ha sido concebido
y desarrollado por el legislador español, es, sin lugar a dudas, el sistema más seguro, eficiente, rápido y económico de cuantos se conocen en el mundo civilizado para garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias.
La primera cuestión es que el sistema notarial-registral es un organismo vivo, por lo que está en continuo movimiento para adaptarse
al cuerpo social al que presta su servicio que, a su vez, también
está en permanente evolución. Por eso, por cierta que sea la afirmación inicial en un preciso momento, no es una afirmación apodíctica,
sino que está sujeta a su constante reafirmación, a su revalidación
día a día, acto a acto, en cada una de las actuaciones de sus operadores, notarios y registradores, y su personal colaborador, y sujeta también a la voluntad política, pues como funcionarios públicos,
depende el ser de ambos cuerpos de su configuración legal. Aquí sería analógicamente aplicable el conocido aforismo y bastaría una palabra del legislador para destruir instituciones milenarias de probada utilidad.
La segunda cuestión es que nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva basado en la combinación notario-registrador, se trata de una máquina de una sencillez engañosa. Me explico. A fuerza de funcionar bien, la sociedad –y en ella incluyo a los ciudadanos en general como usuarios ocasionales, a los usuarios habituales, a la Administración Pública y me atrevería a incluir a sus propios protagonistas–
se ha acostumbrado a no dar importancia a su existencia, a dar por supuesto que siempre debe funcionar así y que lo hace porque responde a la esencia de las cosas, de la misma manera que todos los días el sol debe salir y por la misma razón por la que podemos
contar con la fuerza de la gravedad. Por el contrario, se trata de una maquinaria de rara perfección basada en un delicado equilibrio y en una constante atención a todas sus piezas, de modo que si ese equilibrio se rompiese, la máquina dejaría de funcionar o lo haría con un resultado distinto del contenido de la afirmación inicial, es decir, se resentiría su seguridad, o su rapidez, o su eficiencia, o su coste, o todo ello a la vez.
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XV Jornada Notarial Iberoamericana
MIGUEL VICENTE-ALMAZÁN PÉREZ DE PETINTO
El equilibrio a que me refiero está compuesto por varios factores:
la configuración legal de ambas profesiones como profesionales del Derecho y funcionarios públicos, en sabia e inescindible unión de ambas características; la extraordinaria preparación jurídica y organizativa de notarios y registradores; la objetividad y limpieza de las pruebas de acceso –oposiciones–, que permiten el mismo a cualquiera sin distinción, con tal que acredite la preparación exigida,
evitando radicalmente cualquier tentación de endogamia o privilegio;
la prestación del servicio con inmediatividad y cercanía, de modo que todos tienen acceso directo y personal a los profesionales que les sirven, con una extensísima red de puntos de prestación de la función; un sistema justo de mantenimiento económico del sistema
–el arancelario–, que, debidamente equilibrado, permite que el coste sea asequible a todos y soportado por el usuario y no por el Estado, así como el debido incentivo a quienes dedican su capacidad laboral a esta actividad; y, finalmente, la complementariedad de las funciones desempeñadas por notarios y registradores que, lejos de solaparse, como se ha pretendido, coadyuvan a la consecución del fin común último, que es la garantía del principio de legalidad y el logro de la seguridad jurídica preventiva.
Los riesgos que corre este delicado –que no precario– equilibrio a veces provienen de factores externos al sistema y, otras veces, pasmosamente, proceden del interior del mismo. De algunos riesgos
externos hablamos en este trabajo, como es el peligroso vendaval
funcionarizador que azota últimamente al Notariado, y de otros, igualmente graves y preocupantes, como es la desafortunada e inadecuada
política arancelaria, necesitada de urgente atención, no es el caso de tratar en este lugar. Sí que es preciso hablar con claridad
de un “elefante rosa”: el enfrentamiento corporativo entre los propios notarios y registradores por la cuestión de la calificación o, dicho en otras palabras, por quién es el garante de la legalidad, el defensor del sistema y, en definitiva –en pura teoría darwiniana de la evolución de las especies–, quién, ante un eventual cambio del sistema, debe ser la especie triunfante.
Ambos profesionales-funcionarios controlan la legalidad, pero su actuación recae sucesivamente sobre objetos diversos. El notario, que es quien está presente en el momento en que se presta el consentimiento
y nace la relación jurídica, surgiendo las obligaciones para las partes y, en la mayoría de los casos, produciéndose el cum
Ponencias
presentadas por el Notariado español
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TEMA II: CALIFICACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
plimiento de las mismas, controla la legalidad del negocio jurídico documentado. El registrador, que actúa siempre a posteriori, realiza la calificación, o controla la legalidad si se quiere expresar así, no del negocio (
negotium), sino del título presentado (instrumentum), a los efectos de permitir, o no, su acceso al registro, analizando lo que resulta del propio título –documento– y de los asientos del registro. Labores igualmente importantes; la del uno por dar nacimiento
al negocio, y la del otro, por los fuertes efectos añadidos de protección que para el derecho, que ya tiene el adquirente de buena fe, produce la inscripción y porque, a su vez, la publicidad generada por esa inscripción ya está siendo la base de la seguridad del próximo
adquirente, en cuya publicidad a su vez se volverá a apoyar el notario para crear otro nuevo título igualmente seguro, que a su vez volverá a alimentar al registro. Es decir, se trata de una cadena sin fin que permite a quien está dentro de ella transitar con plena seguridad
de un eslabón a otro. La interdependencia funcional es evidente.
La falta o la debilidad de la posición de cualquiera de los artífices afectaría a la seguridad del sistema y, por ende, a la de los derechos de los usuarios del mismo. Hay otros sistemas de seguridad jurídica preventiva en el mundo, y funcionan, pero no tendrían las mismas características que hemos proclamado del nuestro en la afirmación inicial. Y si alguien dispone de un sistema así, ¿es razonable que lo ponga en peligro?
El origen de la agria polémica y enconada lucha, hoy aún viva, desgraciadamente, se sitúa a finales de la década de los ochenta del pasado siglo, con motivo de la tramitación de la Ley de Tasas de 1988. Se cernía sobre ambas profesiones la negra sombra de la funcionarización, que hubiese provocado, como decíamos, la destrucción
del equilibrio del sistema, el hundimiento del mismo y el paso a otro distinto. No hubo un frente solidario, una respuesta
coordinada, sino una desbandada, un sálvese quien pueda, como pueda y a costa de quien sea. Desde ese momento la labor calificadora
se desmarca definitivamente, presentándose por los registradores
como la función estrella, el fundamento del sistema, en detrimento
de la actuación del notario, que se trata de minimizar, obviar o degradar, y tratando de ocultar la visión meramente funcionarista y mecánica de la llevanza de los registros. Se trata de fomentar y asentar la idea de que la calificación registral es la base del sistema y que los efectos protectores del registro derivan de esa calificación.
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La realidad es otra: los efectos del registro derivan de la publicidad, lograda por la inscripción del título, a la que la ley concede una fuerza y valor extraordinarios. Es decir, el esquema que produce la seguridad del sistema es el siguiente: 1) hay una escritura que goza de autenticidad y presunción de legalidad, porque ha intervenido el notario en su creación y la ley le da ese valor; 2) esa escritura es calificada
por el registrador, por lo que se inscribe; 3) la publicidad que le da la inscripción produce unos efectos de protección “extra” del adquirente y su titularidad goza además de legitimación registral. Este esquema trata de ser simplistamente sustituido por este otro: 1) el registrador tiene que calificar todo lo que pretenda acceder al registro; 2) consecuencia de esta calificación es la protección de que goza el adquirente y la legitimación del mismo.
Corolario de la importancia que se quiere dar a la calificación registral es: que debe negarse la calificación o control notarial de la legalidad (el notario no es imparcial, está bajo la dependencia de sus clientes, y otras aberraciones semejantes se han escrito); la hipertrofia de la calificación registral, que debe extenderse a todo (más extensa y más intensa); hay que favorecer el acceso al registro
de cualquier título, privado, extranjero..., puesto que el registrador,
mediante su calificación, es quien controla la legalidad, ya se encargará de controlar –a posteriori– que las cosas se hayan hecho –con anterioridad– con arreglo a la legalidad.
La hipertrofia de las calificaciones se ha valido de diversos expedientes,
como el exceso de rigor en los formalismos, señalamiento de errores o erratas fácilmente interpretables por el conjunto del documento, exigencia de requisitos o documentación innecesaria, negación de la naturaleza de la función notarial, o asunción de sus competencias, cuestionamiento de la legalidad o incluso constitucionalidad
de normas legales, conjeturas o presuposiciones, resistencia a aplicar las resoluciones de la Dirección General, instrucciones sobre
el sentido e incluso el texto de las notas calificatorias desde los órganos corporativos.
Todo esto ha sido posible gracias a la demarcación territorial del registro, que obliga a pasar por el mismo sin posibilidad de elección
–el cuadro de sustituciones se ha revelado absolutamente ineficaz–, lo que ha otorgado una situación de poder dominante a los registradores,
de tal modo que los operadores jurídicos han optado por plegarse,
sin plantearse otra posibilidad, a las exigencias, justificadas
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TEMA II: CALIFICACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
o no, del registrador por razones eminentemente prácticas. Algún autor ha hablado de “
metus reverentialis”, “la última palabra” o de “potestas más que auctoritas”, para definir la situación. También han influido notablemente los medios económicos de que dispone la organización corporativa registral, provenientes de las sustituciones de registros vacantes y la disponibilidad de tiempo de que disfrutan sus miembros para dedicarlo a tareas de interés corporativo.
Se trata, en definitiva, de una situación a la que se ha llegado, que ni responde al ser de las cosas, es decir, a los fines de agilidad y certeza de las transacciones para los que está diseñado el sistema, ni puede generar beneficio alguno para los usuarios ni para los actores
del sistema. Para los usuarios porque son los primeros en sufrir en sus propios asuntos las calificaciones obstruccionistas, asistiendo atónitos a una guerra que no es la suya y les causa daños colaterales;
para los actores, notarios y registradores, porque el enfrentamiento
cainita es simplemente suicida. Baste pensar que muchas de las desafortunadas medidas del legislador relativas al sistema de seguridad jurídica preventiva en los últimos tiempos han sido provocadas por nosotros mismos, en la línea del “yo tuerto, pero tú ciego”. Vuelvo a recordar que como funcionarios dependemos de la voluntad de la Administración, que somos buenos, pero no imprescindibles,
que la percepción que se tiene desde fuera de nosotros difiere sustancialmente de la que tenemos de nosotros mismos, y que no se comprende en absoluto nuestro enfrentamiento. Insistentemente
he oído a nuestros superiores, en público y en privado, decir que si no nos ponemos de acuerdo no les temblará el pulso para... nada bueno, podéis estar seguros. Urge poner racionalidad para preservar un sistema que se ha revelado tremendamente eficaz
para el progreso y el desarrollo de la sociedad durante los ciento cincuenta años que lleva de existencia compartida.
EL NOTARIADO: UN PRODUCTO HISTÓRICO
DE CREACIÓN POPULAR
El Notariado es una institución milenaria. La existencia de personas
específicamente dedicadas a dejar constancia de hechos o actos es tan antigua como la civilización misma, pues no se concibe una sociedad en la que no se haya contratado y en la que no haya habido
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XV Jornada Notarial Iberoamericana
MIGUEL VICENTE-ALMAZÁN PÉREZ DE PETINTO
necesidad de autenticar de un modo u otro los contratos, y donde no haya habido funcionarios encargados de perpetuar ciertos hechos importantes según las creencias y costumbres de los habitantes. Ya que en esta ponencia nos ocupamos de la actividad de notarios y registradores, no nos resistimos a citar un tratado internacional celebrado entre Roma y Cartago antes de la primera guerra púnica, del que nos ha dejado noticia Polibio, en el que se estipuló: “Que los que vayan a comerciar no podrán concluir negociación alguna sino en presencia de un pregonero y de un notario; que todo cuanto se venda delante de ellos se considerará bajo la seguridad de la fe pública,
ya se verifique en el mercado de África, ya en el de Cerdeña”. Texto que deja constancia de la importancia que ya entonces tenía rodear a las convenciones de los particulares de la fe pública y darles
la conveniente publicidad, tareas hoy desempeñadas, en íntima conexión y con idéntico propósito, por notarios y registradores.
Prescindiendo de antecedentes remotos, los orígenes del Notariado,
tal como se configura en la actualidad, se remontan a los comienzos del segundo milenio de nuestra época, y se sitúan en las ciudades comerciales del norte de Italia. No es una figura creada por el poder público, sino nacida de la propia sociedad, en cuyo seno se fraguó y a la que desde entonces sirve. Sobre una base del Derecho romano, los tabeliones, se desarrolló la figura del notario para atender
a necesidades esencialmente populares. Efectivamente, solo los señores feudales, los eclesiásticos y los más acomodados tenían posibilidad de acceder a los juzgados y monasterios, únicos que entonces tenían los conocimientos suficientes para documentar las transacciones, especialmente sus adquisiciones de tierras.
La pujanza económica de la época hizo que el pueblo llano comenzara
a sentir la necesidad de dotar de seguridad a sus negocios y ello fomentó la aparición de esos particulares que, contratados y pagados por sus propios clientes, y organizados de modo autónomo, crearon unos documentos que llegaron a alcanzar tal valor y credibilidad
en juicio y fuera de él que el poder público acabó reconociéndoles
fe pública y arrogándose la facultad de nombrar a los que los autorizaban: los notarios. Había nacido el Notariado tal y como esencialmente hoy subsiste; su éxito hizo que la figura se propagara rápidamente a todo el mundo conocido.
Aunque el mundo ha cambiado, subsisten hoy día las necesidades
básicas que el Notariado vino a atender, pues los ciudadanos si
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presentadas por el Notariado español
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TEMA II: CALIFICACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
guen necesitando seguridad jurídica que ampare sus transacciones, desean dotar de certeza a las relaciones que establecen y quieren estar seguros de su adecuación a la ley y de su eficacia en todos los órdenes. Además, han surgido nuevas necesidades derivadas de la globalización de las interrelaciones económicas y sociales y del progreso
humano en todos los órdenes. El Notariado debe estar atento a cuáles sean esas necesidades y seguir estando en condiciones de dar una respuesta eficaz. Creemos que está en condiciones de hacerlo, que las necesidades que originaron el nacimiento del Notariado
subsisten y que para dar respuesta a las nuevas, el Notariado, por su demostrada capacidad de adaptación, es especialmente apto.
La consagración legislativa del Notariado moderno se produce como consecuencia del nacimiento del Estado liberal tras la revolución
francesa, que supuso la transformación de las estructuras políticas, sociales y económicas del “
ancien régime” hasta entonces vigentes, fruto de la cual fue la codificación civil y mercantil. Paradigma
de la nueva legislación fue el Código Napoleónico de 1804, que acuñó los principios del Notariado en que se inspirarían muchas legislaciones posteriores.
En el Notariado español de la época imperaba el desorden y la confusión:
las notarías y escribanías, de distinto nombramiento (judicial, municipal, real), se encontraban patrimonializadas (oficios enajenados)
y estaba mezclada la fe pública judicial y la extrajudicial en manos
de los escribanos. La Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862 vino a poner orden y los notarios se convirtieron en un cargo u oficio público de nombramiento real, dependiente del Estado y con unas características que hoy subsisten: ser un oficio o función pública con gran libertad y autonomía de organización y funcionamiento, aunque
sujeto a la Administración y a los Colegios de Notarios y percibiendo
su remuneración de los particulares que utilizan sus servicios, por medio de un arancel. El artículo 1 de la Ley del Notariado configuró al notario como el “
funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales” y estableció que “habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios”.
De este modo, la Ley del Notariado de 1862, aún vigente, vino a terminar con los oficios enajenados y la variedad de escribanos y notarios nombrados por diversas autoridades y constituye aún hoy día, tras haber sido objeto de diversas reformas, la piedra fundamental
del Notariado.
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XV Jornada Notarial Iberoamericana
MIGUEL VICENTE-ALMAZÁN PÉREZ DE PETINTO
El vigente Reglamento Notarial fue aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, y ha sido también objeto de numerosas reformas. Establece
en su artículo 1 el doble carácter del notario al decir que “
Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado.
Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y ampara
un doble contenido:
a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos.
b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes.
Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen
alcanzar.
El Notariado disfrutará de plena autonomía e independencia en su función, y en su organización jerárquica depende directamente del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Sin perjuicio de esta dependencia, el régimen del Notariado
se estimará descentralizado a base de Colegios Notariales, regidos por Juntas Directivas con jurisdicción sobre los notarios de su respectivo territorio”.
EL NOTARIO COMO PROFESIONAL DEL DERECHO Y COMO
FUNCIONARIO: LA RECIENTE ACENTUACIÓN DEL ASPECTO
FUNCIONARIAL DEL NOTARIO
El doble carácter de profesional del Derecho y funcionario público es, en acertada expresión de
Rodríguez Adrados, inescindible. Ello no obstante, el equilibrio entre ambos aspectos no es estático, sino dinámico, y se ve con diversa perspectiva en cada momento histórico,
según las circunstancias de la sociedad y las concepciones y requerimientos que de la institución pueda tener el poder público. Muestra indiciaria de ello es la alteración del orden de enunciación del doble carácter. Hasta la reforma reglamentaria de 19 de enero de 2007, primero se citaba el carácter profesional y luego el funcionarial,
y tras la reforma se cita primero al funcionario y después al
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TEMA II: CALIFICACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
profesional. Se dirá que no tiene importancia, pero, como hacía el oráculo de Delfos, “no afirma ni oculta, pero da signos”.
Hasta el Reglamento de 1944, e incluso con este, podemos decir que el Notariado vive inmerso en una sociedad que evoluciona lentamente,
más bien atrasada y pobre, marcada por una historia de decadencia y convulsiones sociales y con una guerra fratricida incluida.
Se registra poco cambio en la legislación que regula la profesión y coexisten sin estridencias los aspectos profesional y funcionarial.
Con el desarrollismo que se inicia en los años sesenta y el acceso a la propiedad de la creciente clase media, instrumentada por medio de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, se produce
el llamado “boom” inmobiliario y todo ello afecta a la profesión notarial en la medida que su cometido fundamental es documentar la actividad económica de los ciudadanos. Comenta a este respecto Antonio
Bosch (1) que “El notario se convierte en muchos casos en un documentador de contratos en masa, y por la notaría empieza a entrar la naciente clase media española. La gran masificación de los contratos y su estandarización hacen que el notario profesionalice
su oficina y su gestión, y vaya olvidando características propias del funcionario público. Se puede afirmar que el Estado tiene a los notarios como unos funcionarios extraños o anómalos a los que no presta ninguna atención legislativa, pero que no le preocupan, pues no los subviene con los presupuestos generales del Estado. De ahí que se potencia la independencia, tanto del notario como de su corporación,
el Colegio de Notarios”.
El cambio político que se produce en España como consecuencia
de la transición y el paso a la democracia va a generar nuevas formas de percibir la profesión notarial. No nos referiremos aquí a las tendencias más radicales, que han oscilado entre los partidarios de una funcionarización total del cuerpo de notarios y los de una total liberalización, sino a la evolución que, manteniendo el carácter esencial dual del notario, ha ido poniendo el acento en cada momento
más en un aspecto que en otro, registrándose recientemente una fuerte tendencia funcionarizadora.
La reforma fiscal de 1977, obra del ministro Fernández Ordóñez –“¿ese pelo?”, le preguntó un viejo y admirado profesor, a quien
(1) Revista
La Notaría, 2007, número monográfico 9, “Perspectiva de las últimas reformas y sus efectos en la función notarial”.
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MIGUEL VICENTE-ALMAZÁN PÉREZ DE PETINTO
reencontró en el Congreso, al comprobar que le había desaparecido, y le contestó: “¡y tantas cosas!”–, señala un punto de inflexión en la política fiscal seguida en el país hasta el momento y comienza a destacar la importancia de la función notarial en la colaboración con la Administración en el plano fiscal.
Otro hito importante fue la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, que fue impulsada por el entonces ministro de Hacienda, José Borrell. Por un lado, supuso una modificación importante
en el sistema de retribución por medio de arancel, al ordenar su disposición adicional 3.ª que “
El importe de los aranceles queda afectado a la cobertura directa de los gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas en que se realicen las actividades o servicios de los funcionarios, así como a su retribución profesional”, y que “Los aranceles se aplicarán sobre los valores comprobados fiscalmente de los hechos, actos o negocios jurídicos y, a falta de aquellos, sobre los consignados por las partes en el correspondiente documento salvo en aquellos casos en que las características de las actividades de los correspondientes funcionarios no lo permitan”. Con esta última disposición pretendía lograr que el notario, por la vía de excitar su codicia, forzase a los particulares a declarar los valores
reales de sus transacciones y consecuentemente un aumento de la recaudación fiscal. Pero se basaba en una inexacta apreciación de las posibilidades reales del notario de influir en la voluntad de los particulares, amén de en un pobre concepto de la integridad moral del notario. La realidad se encargó de demostrar que está fuera de la potestad del notario imponer a los particulares pautas de conducta. El notario debe informar, asesorar y aconsejar a quienes reclaman su ministerio, pero prima la libertad de los ciudadanos para ordenar sus intereses, y su esfera de autonomía privada sigue siendo, hoy por hoy, un valor superior del ordenamiento jurídico que el notario debe respetar.
También se afianzaba la figura del notario como colaborador eficaz
de la Administración en el cumplimiento de las obligaciones fiscales
al establecer la propia disposición adicional 3.ª que comentamos
que “
Los fedatarios públicos retribuidos mediante arancel efectuarán, con ocasión de la autorización de documentos públicos o de su intervención en todo tipo de operaciones, las advertencias que procedan sobre las consecuencias fiscales o de otra índole de las declaraciones o falsedades en documento público o mercantil”.
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El siguiente hecho de importancia vino determinado por la fusión de los Cuerpos de notarios y corredores colegiados de comercio en el Cuerpo Único de Notarios, que se ordenó en la disposición adicional
24.ª de la Ley 55/1999, con entrada en vigor el 1 de octubre de 2000, que se complementó con el RD de 22 de septiembre de 2000, de medidas urgentes para la efectividad de la integración en un solo Cuerpo de notarios y corredores, y la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que estableció el régimen disciplinario del Cuerpo de notarios. El desarrollo reglamentario debía llevarse a cabo en el plazo de seis meses, plazo ampliamente incumplido, pues no se hizo hasta la reforma
reglamentaria de 2007.
La Ley 58/2003, General Tributaria, establece con carácter general el deber del notario de colaboración con la Administración tributaria, y establece en su artículo 93.4 que “
Los funcionarios públicos, incluidos
los profesionales oficiales, estarán obligados a colaborar con la Administración tributaria suministrando toda clase de información con trascendencia tributaria de la que dispongan, salvo que sea aplicable:
a) El secreto del contenido de la correspondencia.
b) El secreto de los datos que se hayan suministrado a la Administración
para una finalidad exclusivamente estadística.
c) El secreto del protocolo notarial, que abarcará los instrumentos
públicos a los que se refieren los artículos 34 y 35 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, y los relativos a cuestiones matrimoniales,
con excepción de los referentes al régimen económico de la sociedad conyugal”.
La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas
y de orden social, ha introducido el artículo 17 bis de la Ley del Notariado con la principal finalidad de regular el documento electrónico, que se equipara al documento en soporte papel tradicional
–aparte de reconocer con rango de ley el valor de fe pública de los documentos notariales en cualquier tipo de soporte y su presunción
de veracidad e integridad.
La Ley 36/2006, de Prevención del Fraude Fiscal, supuso una vuelta de tuerca más en el aspecto funcionarial del notario. Reformó
los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado para incluir las pólizas entre los documentos públicos –ordenando la conservación del original por el notario (antes circulaban en brevet), quien ahora expide copias o testimonios con carácter ejecutivo–, elevó a rango
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de ley la obligación del notario de llevar el índice informatizado para la formación por el Consejo General del Notariado del Índice Único
Informatizado y estableció la responsabilidad del notario por su veracidad, reguló los medios de identificación y la responsabilidad penal y civil del notario por error en la identificación, así como exigió la constancia del NIF, dato de enorme importancia para el control del ciudadano por la Administración (nótese que no se exige solo la constancia del NIF de los otorgantes, sino de todos los comparecientes,
aun para aquellos que no tenga ninguna trascendencia tributaria el acto), reforzó el deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas y exigió la constatación de los medios de pago en las escrituras.
Se transcribe, por su interés, lo pertinente de los artículos 17, 23 y 24 de la Ley Notarial:
Respecto a la colaboración con la Administración por medio del nuevo
índice único informatizado (NIUI), establece el artículo 17 lo siguiente:
“
2. A los efectos de la debida colaboración del Notario y de su organización corporativa con las Administraciones públicas, los notarios
estarán obligados a llevar índices informatizados y, en su caso, en soporte papel de los documentos protocolizados e intervenidos. El Notario
deberá velar por la más estricta veracidad de dichos índices, así como por su correspondencia con los documentos públicos autorizados e intervenidos, y será responsable de cualquier discrepancia que exista entre aquellos y estos, así como del incumplimiento de sus plazos de remisión. Reglamentariamente se determinará el contenido de tales índices, pudiéndose delegar en el Consejo General del Notariado la adición de nuevos datos, así como la concreción de sus características técnicas de elaboración, remisión y conservación.
El Consejo General del Notariado formará un índice único informatizado
con la agregación de los índices informatizados que los notarios deben remitir a los Colegios Notariales. A estos efectos, con la periodicidad y en los plazos reglamentariamente establecidos, los notarios remitirán los índices telemáticamente a través de su red corporativa y con las garantías debidas de confidencialidad a los Colegios
Notariales, que los remitirán, por idéntico medio, al Consejo General del Notariado.
3. Corresponderá al Consejo General del Notariado proporcionar información estadística en el ámbito de su competencia, así como suministrar cuanta información del índice sea precisa a las Admi
Ponencias
presentadas por el Notariado español
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TEMA II: CALIFICACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
nistraciones públicas que, conforme a la Ley, puedan acceder a su contenido, a cuyo efecto podrá crear una unidad especializada.
En particular, y sin perjuicio de otras formas de colaboración que puedan resultar procedentes, el Consejo General del Notariado suministrará
a las Administraciones tributarias la información contenida en el índice único informatizado con trascendencia tributaria que precisen para el cumplimiento de sus funciones estando a lo dispuesto en el artículo
94.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, permitirá el acceso telemático directo de las Administraciones Tributarias
al índice y recabará del Notario para su posterior remisión la copia del instrumento público a que se refiera la solicitud de información cuando ésta se efectúe a través de dicho Consejo”.
Respecto al control de los administrados haciendo constar el NIF de cualquier persona que intervenga en un documento notarial con trascendencia tributaria, sea o no parte del negocio, y por tanto, sea o no relevante tributariamente su intervención, establece el artícu-
lo 23, último párrafo: “...
Si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario
autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura”
.
En relación a la obligación del notario de controlar la legalidad, obligación
que pone en conexión con el deber de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas y al control de los medios de pago, establece el artículo 24 lo siguiente: “...
Los notarios en su consideración
de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración
con las autoridades judiciales y administrativas.
En consecuencia, este deber especial exige del Notario el cumplimiento
de aquellas obligaciones que en el ámbito de su competencia establezcan dichas autoridades.
En las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren,
transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la contraprestación consistiere en todo o en
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parte en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados
por las partes. A tal fin, y sin perjuicio de su ulterior desarrollo
reglamentario, deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.
Igualmente, en las escrituras públicas citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar esta circunstancia en la escritura
y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General
del Notariado.
En las escrituras públicas a las que se refieren este artículo y el artículo 23 de esta Ley, el Consejo General del Notariado suministrará
a la Administración tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de esta Ley, la información relativa a las operaciones
en las que se hubiera incumplido la obligación de comunicar al Notario el número de identificación fiscal para su constancia en la escritura, así como los medios de pago empleados y, en su caso, la negativa a identificar los medios de pago. Estos datos deberán constar en los índices informatizados”
.
Como último hito, por ahora, en la corriente potenciadora del aspecto funcionarial del notario y su colaboración con la Administración,
señalemos la reciente Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención
del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, cuyo artículo 2 convierte a notarios y registradores en sujetos obligados a los efectos de la ley en todo caso. Tratamos esta cuestión en el epígrafe siguiente.
NUEVAS NECESIDADES SOCIALES Y NOTARIADO: POLÍTICA
DE PREVENCIÓN DE BLANQUEO DE CAPITALES
Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
Caracterizado el Notariado como producto histórico, es natural que en cada época haya cobrado relevancia singular algún aspecto
Ponencias presentadas por el Notariado español
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TEMA II: CALIFICACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
particular de su actividad. Los documentos notariales constituyen una fuente de información valiosa para diversas finalidades, desde los estudios históricos hasta la persecución del fraude fiscal. Pero, ¿quién podía imaginar hace pocos años el interés y la utilidad que para la Administración están adquiriendo los protocolos notariales y la colaboración de los notarios en materias tales como el control de la delincuencia relacionada con el blanqueo de capitales, el narcotráfico
o el terrorismo nacional e internacional? El excesivo recurso
a una institución que no ha sido creada para tales fines hace peligrar el delicado equilibrio entre la función pública y el aspecto profesional, entendidos ambos como servicio al ciudadano para el ejercicio de su libertad de contratación y autonomía privada, con riesgo de desnaturalización del sistema. En otras palabras, una cosa es la colaboración debida con la Administración, y otra el ejercicio de funciones ajenas –policiales o de control fiscal– para las que ni se tienen medios, ni autoridad, ni preparación específica. No diremos ya vocación.
La política de prevención del blanqueo de capitales surge a finales de la década de 1980 como reacción a la creciente preocupación que planteaba la criminalidad financiera derivada del tráfico de drogas. Así, la creación del Grupo de Acción Financiera (GAFI) en 1989 dio lugar a unas recomendaciones que fueron el germen de la Primera Directiva comunitaria en 1991, transpuesta a nuestro ordenamiento en 1993.
La Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación
del terrorismo (Tercera Directiva), constituye la base jurídica en el marco comunitario actual y norma de mínimos junto con la Directiva 2006/70/CE, de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, en relación con cuestiones técnicas, conceptuales y procedimentales. Esta normativa también está inspirada en las recomendaciones del GAFI, en este caso, de 2003.
Para comprender la preocupación de los Gobiernos por el fenómeno
de la delincuencia internacional no hace falta más que leer lo que los periodistas Cruz
Morcillo y Pablo Muñoz nos cuentan en su libro Palabra de Vor. Las mafias rusas en España (2). Cuentan en el
(2) Editorial Espasa, 2010.
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libro la amenaza tangible que supone para España la implantación de las organizaciones mafiosas de países del Este, denominados de forma genérica como “mafia rusa” aunque esa etiqueta englobe a grupos criminales de Rusia, Georgia, Ucrania y Bielorrusia, principalmente.
Relatan cómo el fenómeno excede de los límites considerados
tradicionales de la criminalidad organizada internacional y que las actividades de los capos aquí instalados tienen implicaciones en aspectos cruciales para nuestro país como son la política energética, el sector de la construcción, o el intento de corrupción de políticos y jueces. “
Estamos combatiendo a individuos que quitan y ponen gobiernos,
que manejan casi a su antojo a las administraciones de sus países, con una capacidad económica inimaginable y con una estructura
que tiene tres patas: una criminal, otra política para actuar con impunidad y otra económica, basada en un complejo entramado empresarial a su servicio para blanquear dinero, en el que siempre hay una empresa ligada al sector de la energía”
, ponen en boca de quienes día a día diseñan la estrategia contra estas mafias. Añaden que la conciencia de que existe una amenaza real y permanente para la seguridad nacional está en el ojo de las actuaciones. En España,
la lucha se centra de forma especial en el frente económico, ante la evidencia de que ni los jefes ni sus secuaces cometen aquí delitos “comunes”, los que les han dado la fama y el poder en sus países, sino que la Costa del Sol, Cataluña, Baleares, Comunidad Valenciana y Madrid, sobre todo, les sirven como base de operaciones
y escenario para blanquear ingentes cantidades.
Es fácil entender la alarma de las autoridades, que han sentido un peligro cierto de pérdida de poder y control en beneficio de entramados
mafiosos y que en consecuencia hayan recurrido, entre otros, al Notariado, a quien en la reciente Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, ha convertido en sujeto obligado en todo caso.
La normativa vigente supone que los sujetos obligados deben cumplir una serie de requisitos muy concretos para actuar conforme a la Ley. Desde medidas de diligencia como la identificación de los clientes o propósito de la relación de negocios, debiendo estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes su cumplimiento,
hasta obligaciones de información al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) sobre cualquier hecho o tentativa que provo
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presentadas por el Notariado español
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TEMA II: CALIFICACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
que un indicio o certeza de su relación con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, pasando por la conservación de documentos durante diez años con los requisitos que la normativa exige junto con la relacionada con la Protección de Datos.
En el ámbito notarial podemos señalar lo siguiente:
— Los notarios y registradores han pasado a ser sujetos obligados.
Antes los registradores no lo eran y los notarios solo lo eran en los casos siguientes: 1) que participen en la concepción,
realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades
comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias
para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias (
trust), sociedades o estructuras análogas o, 2) que actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.
— Se ha creado un órgano específico centralizado de prevención por el Consejo General del Notariado, el OCP, que canaliza toda la actividad
de los notarios en esa colaboración con las Administraciones.
— El artículo 4.4 de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo
de capitales y financiación del terrorismo, establece lo siguiente:
“
Los sujetos obligados adoptarán medidas adecuadas al efecto de determinar la estructura de propiedad o de control de las personas jurídicas. Los sujetos obligados no establecerán
o mantendrán relaciones de negocio con personas jurídicas cuya estructura de propiedad o de control no haya podido determinarse.
Si se trata de sociedades cuyas acciones estén representadas
mediante títulos al portador, se aplicará la prohibición anterior salvo que el sujeto obligado determine por otros medios la estructura de propiedad o de control. Esta prohibición no será aplicable a la conversión de los títulos al portador en títulos nominativos
o en anotaciones en cuenta”.
— El artículo 19. Abstención de ejecución. Establece: “
1. Los sujetos obligados se abstendrán de ejecutar cualquier operación de las señaladas en el artículo precedente. No obstante, cuando dicha abstención no sea posible o pueda dificultar la investigación,
los sujetos obligados podrán ejecutar la operación, efec
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tuando inmediatamente una comunicación de conformidad con lo establecido en el artículo 18. La comunicación al Servicio Ejecutivo
de la Comisión expondrá, además de la información a que se refiere el artículo 18.2, los motivos que justificaron la ejecución de la operación. A efectos de esta Ley se entenderá por justa causa que motive la negativa a la autorización del notario o su deber de abstención la presencia en la operación bien de varios indicadores de riesgo de los señalados por el órgano centralizado de prevención o bien de indicio manifiesto de simulación o fraude de ley. Para ello, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 24, el notario recabará del cliente los datos precisos para valorar la concurrencia de tales indicadores o circunstancias en la operación.
Respecto de los registradores, la obligación de abstención a que se refiere este artículo en ningún caso impedirá la inscripción del acto o negocio jurídico en los registros de la propiedad, mercantil
o de bienes muebles”.
— El Consejo General del Notariado ha interpretado lo dispuesto
en la ley de manera maximalista y ha establecido en su Comunicación 3/2010, de 6 de julio, del OCP
(3): Sexto.– Prohibición
de autorizar o intervenir cuando no pueda determinarse la estructura de propiedad o control: Como se ha expuesto, el notario
ha de determinar en todo caso la estructura de propiedad o de control de la persona jurídica otorgante, incluso en el caso de sociedades cuyos títu
